< Nullité pour violation d’une liberté fondamentale constitutionnelle : une indemnité forfaitaire garantie

Requalification du CDD conclu dans l’attente du recrutement d’un salarié en CDI

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La Cour de cassation a récemment rappelé « qu'en aucun cas l'employeur n'est autorisé à recourir à un contrat à durée déterminée afin de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise dans l'attente du recrutement du titulaire du poste » (Cass. soc., 15 janvier 2020, n°18-16.399). Le Code du travail pose, en effet, le principe selon lequel le CDD ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (C. trav., art. L. 1242-1). Il liste ensuite les cas de recours possibles au CDD, parmi lesquels se trouve le remplacement d’un salarié dans l'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer (C. trav., art. L. 1242-2). Or, en l’espèce, le CDD avait été conclu pour pourvoir un emploi permanent temporairement vacant, dans l’attente d’un recrutement par concours, et non dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié déjà recruté. La Cour de cassation avait déjà eu à préciser, à plusieurs reprises, que le recours à ce motif « suppose que le poste considéré soit pourvu par un titulaire déjà recruté mais momentanément indisponible » (Cass. soc., 9 mars 2005, nº 03-40.386 ; 19 octobre 2016, nº 15-12.315 ; 22 septembre 2016, nº 15-17.654).  L’utilisation de ce motif de recours au CDD est donc à prohiber, si les recherches d’un remplaçant définitif sont toujours en cours ou n’ont pas débuté.

Rappel : A défaut, le CDD conclu sera, en cas de contentieux, requalifié en CDI, et l’entreprise condamnée au paiement de l’indemnité de requalification (1 mois de salaire), outre celui des indemnités de rupture du contrat de travail (indemnité de licenciement le cas échéant, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité compensatrice de préavis, remboursement à Pôle emploi des allocations versées, dans la limite de 6 mois).

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