Le contrat de génération : Thérapie juridique des difficultés d’emploi des jeunes et des seniors ?

La « bataille de l’emploi »¹ est la priorité du gouvernement pour cette année 2013, (une priorité pouvant en cacher une autre), la priorité de cette priorité est le lancement de la politique « Priorité Jeunesse »².

Le cœur de cible des politiques de l’emploi se trouve donc être l’emploi des jeunes : après l’adoption du dispositif des emplois d’avenir, le législateur a adopté le 1er mars 2013 la loi n°2013-185 portant création du contrat de génération et son décret d’application (n°2013-222 du 15 mars 2013) vient d’être publié au Journal Officiel du 16 mars.

Pour autant le contrat de génération n’a pas pour unique priorité le travail des jeunes, à la lecture des dispositions législatives adoptées, et de la volonté politique affichée : ce contrat de génération se présente comme un rapprochement de la pyramide des âges dans l’entreprise, un outil visant à la passation des savoirs, des savoir-faire et des compétences.

Cette incitation à l’emploi de catégories de salariés se situant à l’opposé de la pyramide des âges dans l’entreprise est un véritable pari pour le gouvernement pour tenter d’infléchir des chiffres du chômage plutôt très pessimistes concernant l’emploi des jeunes (le gouvernement envisage que ce dispositif créera 500.000 emplois) et l’emploi des seniors (le gouvernement envisage le maintien de 500.000 emplois).

Le contrat de génération s’articule autour d’un triple objectif : favoriser l’emploi des jeunes (moins de 26 ans), favoriser l’emploi des salariés âgés³ (à partir de 55 ans) et assurer entre ces deux générations la transmission des savoirs et des compétences.

Le législateur a choisi d’établir une réglementation différente selon les seuils de salariés des entreprises : par l’instauration d’une incitation à l’embauche sous forme d’aides versées aux entreprises de moins de 300 salariés, et par la menace de sanction pécuniaire pour les entreprises de plus de 300 salariés.

1.Thérapie de l’incitation financière à l’emploi pour les entreprises de moins de 300 salariés

La politique d’incitation à l’emploi des jeunes choisie par le gouvernement repose en premier lieu sur l’aide financière apportée par l’Etat (versée par Pôle Emploi) aux entreprises ou groupes de moins de 300 salariés (article L.5121-17 du Code du travail).

Ces entreprises « bénéficient d'une aide, pour chaque binôme de salariés (jeune/âgé), lorsqu'elles remplissent les conditions cumulatives suivantes :

1. Elles embauchent en contrat à durée indéterminée à temps plein et maintiennent dans l'emploi pendant la durée de l'aide un jeune âgé de moins de vingt-six ans ou un jeune de moins de trente ans bénéficiant de la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé. Lorsque son parcours ou sa situation le justifie, le jeune peut être employé à temps partiel, avec son accord. La durée hebdomadaire du travail du jeune ne peut alors être inférieure à quatre cinquièmes de la durée hebdomadaire du travail à temps plein.
2. Elles maintiennent dans l'emploi en contrat à durée indéterminée, pendant la durée de l'aide ou jusqu'à son départ en retraite :
   1. Un salarié âgé d'au moins cinquante-sept ans ; ou
   2. Un salarié âgé d'au moins cinquante-cinq ans au moment de son embauche ; ou
   3. Un salarié âgé d'au moins cinquante-cinq ans bénéficiant de la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé ».

Il est à noter que le législateur a souhaité apporter dans cette loi une solution aux problématiques spécifiques soulevées par la transmission des petites entreprises (moins de 50 salariés) en prévoyant que le contrat de génération peut accompagner la transmission d’entreprise, entre un chef d’entreprise âgé d’au moins 57 ans, et un jeune⁴.

Pour bénéficier de ces aides, l’entreprise a l’obligation d’être à jour de ses obligations déclaratives et de paiement à l'égard des organismes de recouvrement des cotisations et des contributions de sécurité sociale ou d'assurance chômage. L’aide n’est accordée aux entreprises qu’à la condition qu’elles ne procèdent pas à des ruptures de contrat de travail dans les six mois précédant l’embauche du jeune :

• aucun licenciement pour motif économique ne doit avoir été prononcé sur les postes relevant de la catégorie professionnelle sur laquelle le jeune a été embauché
• aucune rupture conventionnelle homologuée ou aucun licenciement (autre que le licenciement pour faute grave ou lourde ou pour inaptitude) ne doit avoir été prononcé sur le poste pour lequel est prévu l’embauche du jeune.

De plus, l’employeur qui prononcerait une rupture conventionnelle ou un licenciement (autre que le licenciement pour faute grave ou lourde ou pour inaptitude) à l’encontre d’un salarié (âgé ou jeune) qui ouvrirait droit à l’aide, verrait le versement de l’aide interrompu.

Par ailleurs, le législateur a spécifiquement posé une interdiction de licencier (dans des cas autres que la faute grave ou lourde ou l’inaptitude) les salariés âgés lorsque l’entreprise bénéficie des aides de l’Etat dans le cadre du dispositif du contrat de génération (peu importe que le salarié âgé en question appartienne ou non à un binôme ouvrant droit à l’aide financière du contrat de génération).

Le législateur a ainsi prévu que l’aide associée à un binôme pourrait être interrompue lorsque l’employeur prononce un licenciement pour un motif autre que la faute grave ou lourde ou l'inaptitude d'un salarié âgé de cinquante-sept ans ou plus ou d'un salarié âgé de cinquante-cinq ans ou plus bénéficiant de la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé⁵.

Le législateur allie une politique d’incitation financière, à l’interdiction de licencier marquant sa volonté d’une politique active en matière d’emplois des jeunes et des salariés âgés. L’attribution de l’aide financière est conditionnée à des obligations supplémentaires pour les entreprises ou groupes de plus de 50 et moins de 300 salariés⁶.

L’aide financière ne peut être octroyée à ces entreprises que si elles sont couvertes par un accord collectif intergénérationnel, ainsi la loi n° 2013-185 crée une obligation nouvelle de négocier qui pourra déboucher sur une catégorie spécifique d’accord collectif propre à ce dispositif de contrat de génération ou en cas d’échec de la négociation (et/ou en l’absence d’interlocuteurs dans l’entreprise) sur l’élaboration d’un plan d’action.

Les entreprises ou groupes de 50 à 300 salariés devront établir un « diagnostic »⁷ ( notamment bilan des actions menées en matière d’emploi des salariés âgés, assorti des données relatives aux mesures assurant l’égalité professionnelle entre hommes et femmes)⁸ préalablement à toute négociation.

Les négociations engagées en vue du contrat de génération devront aboutir à un accord collectif d’entreprise, ou à défaut (procès verbal de désaccord, ou absence de délégués syndicaux et d’accord conclu avec les représentants élus) à un plan d’action⁹. A défaut d’accord collectif d’entreprise ou de plan d’action, elles pourront être couvertes par un accord de branche étendu.

L’aide au titre du contrat de génération ne pourra être versée qu’après validation par l’autorité administrative compétente du plan d’action ou de l’accord¹⁰.

La loi précisant que l’aide sera versée à compter de la date de transmission à l’autorité administrative ou de la transmission à l’autorité administrative du diagnostic préalable lorsque l’entreprise est couverte par un accord de branche.

Lorsque l’entreprise bénéficie d’aide octroyée par l’Etat, elle devra tenir informée le comité d’entreprise dans son rapport annuel, ou à défaut les délégués du personnel.

In fine, le décret d’application n°2013-22 du 15 mars 2013 (JO du 16 mars) relatif au contrat de génération fixe les modalités de l’octroi de l’aide financière¹¹ . Le versement de l’aide est prévu pour une durée de 3 ans,  pour un montant de 2.000 Euros par an et par salarié, soit 4.000 Euros par binôme (lorsque l’emploi est à temps partiel l’aide serait proratisée en fonction de la durée hebdomadaire de travail). Pôle Emploi versera cette aide, contrôlera les déclarations des entreprises qui en sont bénéficiaires et pourra suspendre l’attribution de l’aide en cas de défaillance des entreprises¹².

Pour espérer infléchir les chiffres du chômage des salariés jeunes et âgés, le législateur a choisi la thérapie de l’incitation financière dans les entreprises de moins de 300 salariés. Il a jugé opportun d’opter pour un traitement plus lourd, dans les grandes entreprises.

Thérapie par la menace de la pénalité financière pour les entreprises ou groupes de plus de 300 salariés

Le dispositif juridique du contrat de génération pour les entreprises ou groupes de plus de 300 salariés est différent de ce qu’il vient d’être évoqué précédemment. Le législateur n’a pas entendu mettre en place pour ces entreprises une politique « active » d’incitation financière ; au contraire, le législateur s’est placé sur le terrain de la sanction financière pour satisfaire son objectif d’emploi des jeunes et de maintien dans l’emploi des salariés âgés, lorsque les grandes entreprises ne satisfont pas aux obligations imposées par cette nouvelle Loi.

Les obligations imposées aux grandes entreprises de plus de 300 salariés sont l’obligation d’établir un « diagnostic » et d’engager des négociations qui devront aboutir soit à un accord d’entreprise soit à l’élaboration d’un plan d’action avant le 30 septembre 2013. Le législateur pour assurer le respect de ces obligations confère à l’administration du travail un important pouvoir de contrôle et de sanction.

A) Le « diagnostic »¹³

Un nouvel outil en matière de négociation dans l’entreprise fait son apparition : le diagnostic préalable de la situation de l’emploi, ici des jeunes et des seniors, avant de débuter les négociations obligatoires dans l’entreprise ou le groupe. Ce diagnostic devra notamment intégrer des objectifs et mesures relatifs à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.

Cette nouvelle démarche imposée à l’employeur dans le déroulement des négociations ne sera pas à négliger dans l’avenir puisque ce diagnostic fera l’objet d’un contrôle de conformité par l’inspecteur du travail.

En tout état de cause, ce diagnostic devra être correctement et pertinemment posé car c’est sur lui que reposera le traitement choisi par l’entreprise pour répondre aux objectifs fixés par la loi d’emploi des jeunes et des salariés âgés.

B) Le traitement par l’accord ou le plan d’action

Les entreprises ou groupe de plus de 300 salariés ont l’obligation soit d’aboutir à un accord collectif intergénérationnel, soit d’adopter un plan d’action¹⁴.

A titre indicatif, le législateur a, pour éviter de superposer les dispositifs (c’est le minimum qu’il puisse faire), supprimé les dispositions relatives à l’emploi des seniors, cette nouvelle négociation dans l’entreprise relative au contrat de génération traitant de la question de l’emploi des salariés âgés.

Il convient de noter également que ces négociations pourront être conduites simultanément aux négociations relatives à la gestion prévisionnelle des emplois. C’est un choix opportun du législateur, les questions d’emploi pourront ainsi être négociées tous les trois ans dans l’entreprise (les accords relatifs au contrat de génération étant applicable pour une durée maximale de trois ans).

Le législateur a entendu fixé le contenu abordé par l’accord ou le plan¹⁵:

• des engagements en faveur de la formation et l’insertion des jeunes et des salariés âgés (comprenant des objectifs chiffrés d’emploi, de maintien dans l’emploi, des modalités d’accompagnement, d’insertion qui seront précisés dans le décret à paraître), le calendrier prévisionnel de mise en œuvre des engagements, ainsi que les modalités de suivi et d’évaluation de leur réalisation
• des mesures destinées à favoriser l’amélioration des conditions de travail des salariés âgés et la prévention de la pénibilité
• la réalisation d’objectifs relatifs à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, la mixité des emplois, et relatifs à l’égalité d’accès à l’emploi dans le cadre de la lutte contre les discriminations à l’embauche et durant le déroulement de carrière
• les mesures de publicité de l’accord, notamment auprès des salariés

L’accord ou plan d’action qui sera applicable pour une durée maximale de trois ans.

Les employeurs devront également veiller à consulter les membres du Comité d’entreprise, ou à défaut les délégués du personnel pour recueillir leur avis sur le futur plan d’action. Les mêmes représentants du personnel devront être consultés tous les ans sur la mise en œuvre du plan d’action¹⁶.

Une fois l’accord conclu ou le plan d’action arrêté (et après la consultation des représentants du personnel), il devra être déposé accompagné du Diagnostic préalablement établi (le cas échéant du procès verbal de désaccord) auprès de l’administration compétente¹⁷.

C) Le contrôle de la thérapeutique

Les entreprises et groupes de plus de 300 salariés verront leur accord ou leur plan d’action étroitement contrôlé par l’autorité administrative qui devra s’assurer de leur conformité à la loi et au décret avant qu’il puisse entrer en vigueur.

L’autorité administrative aura le pouvoir d’exiger, par le biais d’une mise en demeure, que l’employeur régularise l’accord ou le plan d’action¹⁸.

En cas d’absence de régularisation par l’employeur, l’autorité administrative pourra prononcer une pénalité financière plafonnée à 1% des rémunérations versées à l’ensemble des travailleurs et assimilés¹⁹ au cours de la période non couverte par l’accord ou le plan d’action, ou à 10% du montant de la réduction de cotisations sur les bas salaires (réduction Fillon) dont bénéficie l’entreprise au cours de la période non couverte par l’accord ou le plan d’action ; la pénalité financière étant plafonnée au plus élevé des deux montants.

Toutefois l’administration pour fixer le montant de la pénalité financière pourra tenir compte de la situation économique de l’entreprise et des efforts réalisés par l’entreprise pour conclure un accord ou établir un plan d’action²⁰.

L’administration est également titulaire d’un pouvoir de contrôle concernant la mise en œuvre de l’accord. En effet, elle devra être destinataire chaque année de l’évaluation²¹ faite par l’entreprise de la mise en œuvre de l’accord ou du plan d’action. L’évaluation consiste à actualiser les données mentionnées dans le diagnostic et à présenter le suivi des indicateurs chiffrés des actions figurant dans le plan d’action ou l’accord intergénérationnel (actions notamment relatives au recrutement des jeunes, au recrutement et au maintien dans l’emploi des salariés âgés, à la transmission des savoirs).

A défaut d’une telle transmission, l’employeur sera mis en demeure de transmettre l’évaluation (ou l’évaluation complète) ; et à défaut de répondre à la mise en demeure, il pourra être condamné au versement d’une pénalité de 5.000 Euros par mois de retard²².

Le législateur offre dans le cadre de ce nouveau dispositif une incitation financière pour les entreprises de moins de 300 salariés, mais impose de nouvelles contraintes aux entreprises de plus de 50 salariés, avec la menace d’une pénalité financière pour celle de plus de 300 salariés. Aujourd’hui, personne ne peut savoir si un tel dispositif aura les effets escomptés sur le chômage des jeunes et des salariés âgés. Ce qui est certain en revanche c’est qu’il oblige les employeurs à être particulièrement vigilants pour éviter toute sanction en cas de non respect de ces nouvelles obligations. ¹Premier Ministre, Communication 4 janvier 2012
²Ministère du travail, 22 février 2012
³le vocable senior a disparu, simple changement de sémantique…
⁴Article L.5121-18 du Code du travail
⁵Articles L. 5121-17,II, R.5121-46.
⁶Article L5121-8, L.5121-11, L5121-12.
⁷le législateur introduit une nouvelle méthode de négociation dans l’entreprise (articles L.5121-10 et suiv.) imposant que une sorte de mise à plat et d’évaluation des dispositifs existants dans l’entreprise concernant les mesures spécifiques prises pour l’emploi des salariés jeunes ou âgés.
⁸Le décret n°2013-222 du 15 mars 2013 relatif au contrat de génération (JO du 16 mars 2013) crée un article D.5121-27 du Code du travail établissant le contenu du  diagnostic préalable, ce dernier devra comporter des éléments relatifs :
« 1° A la pyramide des âges
2° Aux caractéristiques des jeunes et des salariés âgés et à l’évolution de leur place respective dans l’entreprise, le groupe ou la branche sur les trois dernières années disponibles ;
3° Aux prévisions de départ à la retraite ;
4° Aux perspectives de recrutement ;
5° Aux compétences dont la préservation est considérée comme essentielle pour l’entreprise, le groupe ou la branche, dites « compétences clés » ;
6° Aux conditions de travail des salariés âgés et aux situations de pénibilité, telles qu’identifiées, le cas échéant, dans les accords ou plans d’action en faveur de la prévention de la pénibilité, lorsqu’ils existent.
Le diagnostic s’appuie sur celui effectué pour la détermination des objectifs et mesures relatifs à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, et sur le bilan des mesures prises dans le cadre des accords ou plans d’action portant sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, lorsqu’ils existent. Il établit notamment les métiers dans lesquels la proportion de femmes et d’hommes est déséquilibrée ».
⁹Articles L.5121-8, L.5121-11 du Code du travail
¹⁰Le décret n°2013-222 du 15 mars 2013 relatif au contrat de génération crée un article R.5121-28 du Code du travail détaillant l’ensemble des points qui devront être mentionnés dans l’accord et le plan d’action, et des articles R. 5121-29, R.5121-30, R.5121-31, R.5121-32 précisant les modalités de dépôt ainsi que de contrôle par le Directeur Régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’Emploi.
¹¹Article L. 5121-13 ,et articles D.5121-42, R.5121-43, D.5121-44, D.5121-45, R.5121-47, R.5121-48 du Code du travail
¹²R.5121-49 du Code du travail. Le versement de l’aide pourra intervenir pour les embauches réalisées entre le 1er janvier 2013 et la promulgation de la Loi, dans les conditions prévues par l’article 4 du décret n°2013-222 du 15 mars 2013.
¹³Il s’agit quant au contenu et examen de conformité des mêmes articles du Code du travail que précédemment évoqué.
¹⁴Articles L.5121-9, L.5121-11, D5121-27, D5121-28 du Code du travail
¹⁵Articles L.5121-9, L.5121-11, D5121-27, D5121-28 du Code du travail
¹⁶Article L.5121-12 du Code du Travail
¹⁷Article L.5121-13, articles R.5121-29 et suivants.
¹⁸Article L.5121-14 du Code du Travail
¹⁹Au sens de l’article L242-1 du Code de la Sécurité Sociale, ou du 1er alinéa de l’article 741-10 du Code Rural
²⁰Article R.5121-34 du Code du travail.
²¹Articles L.5121-15, R.5121-36 et suivants.
²²Articles R5121-38 et R.5121-39 du Code du travail.