« Dans le passé, pour vivre dans des sociétés d’une complexité croissante, il nous fallait accroître notre humanité, maintenant il nous suffit d’accroître la technologie. »1
En cette période d’évolution technologique, l’expansion du numérique et des objets connectés touche tous les domaines de la société, que cela soit sur le plan personnel ou professionnel. Les individus veulent plus de libertés, plus de possibilités dans leurs modes de vie. C’est pour s’adapter à cette volonté que le numérique se couple au bâtiment, révolutionnant ainsi l’habitat.
Cette évolution numérique, qui se reflète inévitablement dans la manière d’appréhender la construction d’un bâtiment et éveille une nouvelle méthodologie de travail destinée à optimiser les ressources et compétences à tous les stades de la construction, de la conception jusqu’à l’exploitation, c’est le BIM, ou encore Modélisation d’information et données du bâtiment (Building Information Modeling). Ce terme recouvre essentiellement des méthodes de travail visant l’édification d’une maquette 3D, c’est-à-dire une reproduction numérique, sous forme de plan 3D intégrant toutes les données et paramètres en un ensemble organisé, des caractéristiques structurelles et fonctionnelles d’un bâtiment ou de ses composantes.
Grâce à un partage d’informations fiables en continu tout au long de la vie du bâtiment, la mise en commun de moyens et de savoirs, la dématérialisation de la maquette et son accessibilité (à terme, en BIM de niveau 3) à tous les corps de métier impliqués constitue une formidable avancée dans la gestion de bâtiments toujours plus complexes, toujours plus technologiques, toujours plus connectés entre et avec les occupants, et toujours plus intégrés dans un ensemble plus global en devenir, la Smart City, le nouveau Graal d’une société refaçonnée.
D’un point de vue juridique, la question se pose de l’impact de cette évolution de la méthode de travail, touchant tous les domaines d’intervention professionnelle… Qui fait quoi ? Comment ? A quel moment ?
Basé sur un travail collaboratif entre professionnels du bâtiment et une relation nouvelle avec le maître d’ouvrage, le BIM nécessite de savoir identifier et gérer l’information utile et ses flux. Il bouscule la culture professionnelle du bâtiment. Cette remise en cause profonde des méthodes de travail induit nécessairement l’émergence de nouveaux métiers ou de nouvelles fonctions : BIM manager, BIM modeleur, BIM coordinateur… Dans ce nouveau contexte, et parce que c’est souvent par les conséquences d’un dysfonctionnement que l’on aborde une nouvelle dynamique. La question de la responsabilité à toute étape de la vie du bâtiment s’est tout d’abord posée, avec celle, indissociable, de l’assurance.
Mais la gestion en BIM appelle également des interrogations quant à l’incidence-même de la collaboration mise en place. Deux aspects se détachent : comment gérer la mise en commun des données et quelle est l’incidence de cette mise en commun ?
La donnée est au cœur de l’évolution de la société et des technologies actuelles ; les métiers du bâtiment ne font pas exception. Au-delà de la « seule » gestion optimisée de la construction, le traitement des données tout au long de la vie du bâtiment entraîne également une nouvelle approche créatrice de richesses pour tous. La « révolution numérique » réside en effet dans la multiplication des utilisations de la donnée par des métiers qui vont dès lors évoluer.
Cette donnée au sens large regroupe en réalité plusieurs types de données : les données à caractère personnel, d’une part, et les données techniques, d’autre part.
1. Les données à caractère personnel2. Les acteurs du BIM sont susceptibles de traiter des données à caractère personnel sur une grande échelle (nom, prénom, identifiants et codes des personnes accédant à la plateforme BIM ou encore des propriétaires du futur logement, bâtiments et objets connectés, caméras de surveillance, utilisation de données biométriques, données financières des clients et des prospects, données des salariés et professionnels intervenant sur les chantiers, etc.). La sensibilité de tels traitements appelle les opérateurs à la plus grande vigilance vis-à-vis des obligations qui leur incombent en vertu du RGPD, applicable depuis le 25 mai 20183 (information des personnes concernées, traitements limités à l’indispensable, mise en place des mesures de sécurité et de confidentialité nécessaires à la préservation de ces données, etc.).
En outre, la question de la présence d’éventuels transferts de données personnelles en dehors de l’Union Européenne, et notamment vers les États-Unis, doit impérativement être étudiée avec attention par les opérateurs du BIM. En effet, la Cour de Justice de l’Union Européenne4(CJUE), dans un arrêt « Schrems II » du 16 juillet 2020 a (i) annulé la décision d’adéquation du « Privacy Shield », ce qui implique que les transferts de données effectués sur ce fondement sont désormais illicites, sans aucun « délai de grâce » pour les responsables de traitement et (ii) mis en cause tout le système des garanties appropriées, qui rendait possible, juridiquement, tout l’écosystème de transferts de données transatlantiques5.
Les acteurs du BIM ont donc tout intérêt à entreprendre rapidement les démarches appropriées, et notamment : identifier les transferts (actuels ou envisagés) de données personnelles vers les États-Unis dans tous les outils / solutions / logiciels utilisés dans le cadre des différents projets ; identifier le fondement juridique utilisé pour ces transferts ; réaliser une analyse approfondie des transferts à risque ; étudier la possibilité de remplacer les éventuels sous-traitants américains par des sous-traitants européens ; documenter le choix d’autres mécanismes de garanties appropriées (par exemple, le choix des clauses contractuelles types approuvées par la Commission Européenne (CCT) accompagnées de mesures supplémentaires de sécurité6, telles que des mesures de chiffrement renforcées).
2. Les données techniques, d’autre part, sont les données relatives à la construction-même : matériels, plans, techniques éventuellement mises en œuvre, etc. Cette notion de données techniques peut inclure des éléments couverts par des brevets, mais également issus d’un savoir-faire, d’une méthodologie ou d’une compétence spécifique, autant de données mises en œuvre au bénéfice de la construction mais dont son titulaire a intérêt à préserver la confidentialité afin de ne pas perdre l’avantage concurrentiel qui en découle.
Si les données techniques couvertes par un titre de propriété industrielle (Brevet dans le cas d’une donnée à caractère purement technique, dessin et modèle dans le cas d’une donnée à vocation esthétique) ne présentent pas nécessairement de difficulté particulière dès lors que la protection découle du dépôt réalisé auprès de l’INPI ou de l’office de propriété industrielle en cause, les données qui ne font pas l’objet de tels dépôts et dont l’intérêt réside justement dans le secret doivent faire l’objet d’une approche spécifique et anticipée, avant toute divulgation et donc avant toute inclusion dans le process BIM.
C’est ainsi que le titulaire d’un tel savoir aura a minima intérêt à s’assurer de ce que ses partenaires s’engagent à préserver la confidentialité des données qui leur seraient transmises ou auxquels ils auraient accès dans le cadre des échanges liés au BIM.
Dans ce cadre de transmission et d’échange de données, le BIM Manager est un acteur clé de la mise en commun et de la gestion de ces données.
Leader du BIM dans une entreprise ou sur un projet particulier, c’est le chef d’orchestre larelation maîtrise d’œuvre / maîtrise d’ouvrage. A ce titre, il crée, gère, maintient, sécurise et exploite l’information, et organise et structure la base de données qui en découle, en garantissant le cadre du travail collaboratif des différents acteurs, à partir de la définition du modèle BIM fixé par le maître d’ouvrage.
Il doit dès lors allier de multiples compétences du métier en lien avec la gestion de l’information et la connaissance de la technologie BIM, et justifier d’une très grande expérience des chantiers de tous types et des besoins des différents acteurs de la construction, le tout en maîtrisant les processus de construction virtuelle et de documentation ainsi que la méthodologie et les pratiques d’échange des données, les formats de fichiers, la compréhension de la mise en place des flux de travail BIM…
Les nouvelles méthodes de travail impliquées par le BIM nécessitent, pour chaque opérateur, de nouvelles compétences et constituent un véritable défi pour la formation professionnelle. Il s’agit en effet de décloisonner les disciplines pour créer des ponts entre les différentes matières : architecture, ingénierie, design, mais aussi droit et, bien sûr, informatique.
Le modèle du BIM révolutionne différents secteurs d’activité. Tout en remettant en question des technologies ou méthodes acquises, il permet aussi aux protagonistes d’améliorer et optimiser leur travail et les processus d’entreprise, que cela soit dans le domaine de l’architecture, du génie civil, de la construction, des structures ou des nouvelles technologies. Le droit se retrouve alors sollicité par de nouvelles questions, liées aux nouvelles technologies et au numérique et aux conditions facilitées d’accès à l’information qu’elles permettent.
1. À ce titre, le fait de mentionner une technologie couverte par un brevet dans le cadre d’une construction en cours d’élaboration n’induit pas l’autorisation d’exploitation pour les protagonistes du projet, a fortiori sur un autre projet. Aucun droit ne peut être conféré par le titulaire d’un droit sur un brevet à son insu.
Ceci étant, et dans une perspective de clarté, il est souvent pertinent de le préciser et de la rappeler. Le BIM n’ajoute ou ne modifie en rien le droit à cet égard, mais tracer le cadre juridique dans lequel les acteurs de la construction vont œuvrer n’est certainement pas une étape à négliger.
Il en va de même pour tout savoir-faire non-protégeable par un titre de propriété industrielle et pour lequel la force réside dans le secret. Les conditions d’une divulgation doivent être rigoureusement encadrées, cette phase ne pouvant suffire à elle-seule si les précautions visant à assurer la valeur et l’intérêt de l’information devant être maintenue au secret ne sont pas prises (Identification, cartographie, sécurisation).
Le contrat de BIM Management et/ou les contrats conclus entre le maître d’ouvrage et les différents partenaires auront en conséquence tout intérêt à prévoir des dispositions spécifiques concernant la gestion de la propriété intellectuelle et la confidentialité.
2. Plus épineuse est la question des droits d’auteur dans le cadre du BIM et les architectes se sont rapidement ému de leurs droits, en tant que créateurs de l’œuvre destinée à être construite, dans le contexte d’une mise en collaboration du projet.
Sur ce point non plus, l’introduction du BIM n’a pas entraîné une évolution spécifique du droit dont les principes fondamentaux restent applicables. C’est ainsi que le droit d’auteur prévoit trois modalités de création (hors création individuelle qui ne soulève pas de difficulté) : l’œuvre collaborative, l’œuvre collective et l’œuvre composite.
Traditionnellement, l’architecte travaille seul à la création et est en conséquence titulaire des droits d’auteur qui y sont relatifs. Quid d’une collaboration sur la création ?
Il convient tout d’abord de déterminer si la collaboration porte sur l’élaboration de la création elle-même.
Si l’apport ne correspond pas à la définition d’un élément créatif et original selon la définition juridique, elle ne remettra pas en cause le caractère individuel de la création. Un apport purement technique ne se qualifierait donc théoriquement pas dans ce cadre.
Dès lors que deux ou plusieurs protagonistes participent à l’effort créatif, se pose en revanche la question de la titularité des droits. Là encore, les principes communs viendront à s’appliquer.
Il s’agira d’une œuvre collective dès lors qu’elle est établie sous la direction d’une seule personne, les apports de chacun se fondant dans un ensemble global.
Le titulaire des droits d’auteur sera alors celui qui a eu l’initiative et qui a dirigé le projet.
Dans certains cas, il pourra s’agir d’une œuvre de collaboration si les différents auteurs sont des personnes physiques (cela exclut les sociétés), lesquelles sont alors propriétaires en commun des droits sur la création. Complexe dans la gestion et a priori peu adaptée à notre contexte, l’œuvre de collaboration n’est vraisemblablement pas la configuration que l’on retrouvera le plus souvent.
Enfin, dernière hypothèse, le cas de l’œuvre composite, qui consiste en réalité en une œuvre créée sur la base d’une œuvre préexistante. La question peut s’avérer très sensible dans le cas des reprises/ressaisies : à partir de quel moment doit-on considérer que l’on est en présence d’une œuvre propre ?
C’est la pratique et la réalité des faits qui conduiront (mais c’est déjà le cas actuellement, dans le cadre de la construction « traditionnelle » sur plans) à la qualification de l’œuvre et des droits (et titulaires) afférents.
La réécriture du droit de la construction par le BIM constitue un changement de perspective majeur qui ne manquera pas d'avoir des conséquences sur les responsabilités des acteurs de la construction. Cela conduit naturellement à s'interroger sur son adéquation au système d'assurance construction forgé par la loi Spinetta.
1. À la redéfinition des rôles que pourrait engendrer l'avènement de cette nouvelle approche du droit de la construction bouleversé par de nouveaux usages et méthodes BIM, pourrait donc correspondre une redistribution des responsabilités et, potentiellement, une évolution du système d'assurance construction.
Le recours aux maquettes numériques, encore encouragé récemment par plusieurs arrêtés structurants du 12 juillet 2019, devrait faciliter la prise en compte des nouvelles normes proposées pour la réécriture du Code de la construction prenant notamment en compte les exigences de développement durable. Pour autant, la multiplication et l'interaction des acteurs au travers du building information modeling (BIM) pourrait également soulever des questions en regard de la définition des normes sous le seul angle des résultats à atteindre.
L'on songe à la mission nouvellement encadrée des BIM modeleurs, auxquels revient, entre autres, une expertise en termes de réglementation et de normes de mise en oeuvre. La définition du respect d'une norme par le résultat à atteindre davantage que par les moyens à emprunter impliquera nécessairement une interaction particulièrement importante. En effet, là où l'utilisation de telle technique ou de tels matériaux ou produits de construction est aisée à vérifier au cas par cas, le respect d'un résultat ne pourra être perçu, semble-t-il, qu'une fois tous les apports à cette plateforme collaborative réalisés.
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Le BIM, en favorisant la collaboration et en mettant à disposition des moyens d’interaction accrus et de centralisation systématique, vient également préciser les conditions d’élaboration, grâce à une traçabilité des contributions et un séquençage de celles-ci. L’établissement des conditions de la conception étant facilité, cela va inévitablement contraindre les acteurs à s’intéresser en amont et à tout moment à la question des droits de chacun tels qu’inclus sur un instrument unique, ne serait-ce que pour pouvoir ensuite assurer la nécessaire cession desdits droits au futur propriétaire.
Le BIM ne consiste pas tant, juridiquement, en un changement radical des conditions de la construction mais bien plutôt en une mise en lumière et une systématisation, par la technologie et les opportunités qu’elle offre, de problématiques déjà existantes mais parfois plus difficilement appréhendables. C’est alors l’outil simplificateur du cadre juridique de la construction, dès lors que l’historique du bâtiment, de la conception à l’exploitation, sera plus aisément établi et que les conditions des relations entre les opérateurs auront été définies au préalable, avec la collaboration de tous.
Chaque opérateur doit désormais s’en saisir, sans peur ni appréhension, mais bien plutôt avec intérêt et bienveillance, afin d’inclure au plus tôt cet outil et ses modalités de fonctionnement dans ses pratiques et habitudes, et en optimiser, chacun en ce qui le concerne, les effets sur sa propre activité.
1Citation de Edward BOND ; dramaturge, metteur en scène, théoricien, traducteur britannique (1934-).
2«données à caractère personnel», toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable (ci-après dénommée «personne concernée») ; Article 4 RGPD
3Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données).
4CJUE, 16 juillet 2020, DPC c. Facebook Ireland Ltd et Schrems, affaire C-311/18.
5Article 46 du RGPD.
6A noter : Les CCT ont également été fragilisées dans l’arrêt « Schrems II ». Il ressort de cet arrêt que dans certaines circonstances, les CCT seules ne sont pas suffisantes pour garantir la protection des données personnelles transférées, et notamment lorsque le droit du pays tiers permet à ses autorités publiques « des ingérences dans les droits des personnes concernées relatifs à ces données » (comme c’est le cas aux États-Unis). Dans ce cadre, il appartient au responsable de traitement de réaliser une évaluation au cas par cas du niveau de protection dans le pays destinataire. En outre, « l’adoption de mesures supplémentaires par le responsable du traitement » pour assurer le respect du niveau de protection requis par le droit européen peut être nécessaire.